1- Kamulaştırmasız el atma kavramı
Özel mülkiyette bulunan bir taşınmazın tamamına veya bir kısmına, kamulaştırma yetkisine haiz bir kurum veya kuruluş tarafından, yasal bir yetkiye dayanmaksızın kalıcı bir şekilde el konulmasına kamulaştırmasız el atma denilmektedir. Bu özel mülkiyetin sahibi özel şahıs veya şirket olabileceği gibi kamu kurumu ve kuruluşu da olabilir.
Örneğin: Karayolları Genel Müdürlüğüne ait bir taşınmaz üzerinden her hangi bir belediye usul ve yasaya uygun kamulaştırma veya imar uygulaması yapmaksızın yol geçirirse ve bu yol o belediyenin yetki ve sorumluluk alanı içerisinde ise bu da kamulaştırmasız el atma sayılmaktadır. El atma taşınmazın tamamına olabileceği gibi bir kısmına da olabilir. Kamulaştırmasız el atmadan söz edebilmemiz için kamulaştırma yetkisini haiz bir kurum veya kuruluş tarafından ancak kamu yararı için el atılmış olmalıdır. Örneğin: Karayolları Genel Müdürlüğü ve belediyeler tarafından yol, İl Özel İdaresi veya Milli Eğitim Bakanlığı tarafından okul, Sağlık Bakanlığı tarafından hastane yapılması gibi. Bu el koyma yasal bir yetkiye dayanmamalıdır.
Anayasa (md. 36) temel haklardan olan mülkiyet hakkını yasal güvence altına almıştır. Özel mülkiyette bulunan taşınmazlara idare (kamu kurum ve kuruluşları) ancak kanunda öngörülen usullere uymak suretiyle el koyabilirler. Bunun anlamı ya Kamulaştırma Kanunu'na göre usulüne uygun kamulaştırma yaparak ve bedelini peşin ödeyerek ya da İmar Kanununa göre imar uygulaması yaparak bedel ödemeksizin en fazla %40'a kadar el konulabilir. Bu % 40 da kamunun ihtiyacını karşılamıyorsa yine bedel ödemek koşulu ile el konulabilir. Bunun dışındaki tüm kalıcı nitelikteki el koymalar kamulaştırmasız el koyma niteliğindedir. Yine kamulaştırmasız el atmadan bahsedebilmemiz için el atmanın geçici olmaması gerekmektedir. Geçici su baskınları veya bir taşınmazın geçici olarak toprak dökmek araç park etmek ve geçici deprem konutu yapmak gibi nedenlerle idare tarafından kullanılmış olması kamulaştırmasız el atma sayılmayacaktır. Ancak bu tür geçici taşınmaz tecavüzlerinde idarenin kusurundan kaynaklanan bir zarar söz konusu ise adli yargıda Borçlar Kanunu md.41 vd. çerçevesinde zararın tazmini veya bir kamu hizmetini ifası nedeniyle bir zarar verme söz konu ise idari yargıda tam yargı davası yoluyla zararın giderilmesi söz konusu olacaktır. El konulmasından veya el atılmasından ne anlamalıyız. Başka bir deyişle özel mülk konusu bir taşınmaza idare ne yaparsa el koymuş olur? Kamulaştırmasız el atmadan söz edebilmemiz için; idarenin hareketi özel mülk malikinin taşınmaz üzerinde haiz olduğu mülkiyet hakkından doğan yetkilerini kullanma imkanını ortadan kaldırmış olmalıdır. Burada taşınmazın niteliği önemlidir. Taşınmaz tarla ise ve malikin ekim dikim yapması engelleniyorsa veya arsa ise ve bina yapması engelleniyorsa mülkiyet hakkının kullanılmasına izin verilmiyor demektir. Burada mülkiyet hakkının özüne dokunulup dokunulmadığı esas alınmalıdır. Eğer bir arsaya bina yapılması veya bir tarlaya ekim dikim dahi yapılması engelleniyorsa mülkiyet hakkının özüne dokunulmuş demektir. Burada mülkiyet hakkının varlığı değil varlığı ile birlikte kullanılabilir olması önemlidir. Demokratik hukuk devletinin bir görevi de temel hakların kullanılması önündeki engelleri kaldırmaktır. Kamulaştırmasız el koymadan dolayı mülkiyet hakkının kullanamayan özel mülk maliki ne yapabilir? Bununla ilgili özel bir yasal düzenleme yoktur. Bu konuda genel hükümlerin uygulanacağında kuşku yoktur. Ancak bu genel hükümler uygulanırken yargıda çelişkili kararlar verilince Yargıtay İBGK 16.5.1956 gün ve E:1, K:6 sayılı İBK ile konu çözüme kavuşturulmuştur. Buna göre; kişi idare aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi bu eylemli duruma razı olduğu takdirde, taşınmaz malın değer karşılığının verilmesini isteyebilecektir. Buna göre kamulaştırmasız el atmakla hiçbir şekilde mülkiyet idareye geçmemekte ve mülkiyetle ilgili olduğundan dava zamanaşımı da söz konusu olmamaktadır. Şu halde taşınmazına idare tarafından kamulaştırmasız el atılan malikin çeşitli dava hakları doğmaktadır.

2- Açılabilecek davalar
a- El atmanın önlenmesi (men'i müdahale) ve ka'l (kaldırma) davası Özel mülküne kamulaştırmasız el konulan malik yukarıda geçen YİBK'na göre, bir dava ile vaki tecavüzün önlenmesini ve kaldırılmasını isteyebilecektir. Yalnız burada tapuda malik olmak şarttır. Sadece zilyetliğe dayanılarak kamulaştırmasız el atmadan dolayı müdahalenin men'i davası açılamaz. Dava konusu taşınmazın tapuya kayıtlı olması gerekmektedir. Eğer davacı malik görünmüyorsa, davacıya mülkiyet hakkını ispat için mahkeme tarafından süre ve imkan verip, bu bekletici sorun yapılır. Hem tapu tescil, hem de kamulaştırmasız el atmadan dolayı men'i müdahale davası birlikte açılmışsa bu iki dava birlikte görülmez. Yargıtay benzer bir durumda davaların tefrik edilerek öncelikle tapu tescil davası görülerek mülkiyet sorununun çözülmesine, kamulaştırmasız el atmaya dayanan davada bu davanın bekletici sorun yapılmasına ve bilahare tescil davasının sonucuna göre davaya devam edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Müşterek mülkiyet durumunda hissedarlardan biri tek başına müdahalenin men'i ve kal davası açabilir (MK m.702/4). Önceden olduğu gibi diğer müştereklerin muvafakatini almak gerekmemektedir. Diğer müştereklerin davaya dahil olmalarına da gerek yoktur. Çünkü yeni Medeni Kanuna göre bir ortağın sağladığı korumadan tüm ortaklar yararlanacaklardır. Kamulaştırmasız el atılarak yol veya bina-tesis yapılan taşınmazla ilgili davada husumet bina-tesis veya yol hangi idarenin sorumluluk alanında ise o idareye yöneltilecektir. Bu husus el atmayı gerçekleştiren kurumla el atılan yerden sorumlu olan kurum farklı olduğunda önem arz etmektedir. Örneğin; okul yapılarak el atılan bir yerde okulu hangi kurum yaparsa yapsın eğer söz konusu ilköğretim okulu ise davada husumet, okulu yapan kuruma veya Milli Eğitim Bakanlığına değil, il özel idaresine yöneltilecektir.
b- Bedel davası Yine yukarıda bahsettiğimiz YİBK'na göre, taşınmazına usulüne uygun kamulaştırma yapılmaksızın el atılan malik dilerse men'i müdahale davası açabileceği gibi dilerse bedel davası da açabilir. Malik bedel davası ile el konulan taşınmazının mülkiyetini idareye bırakmakta ve bunun karşılığında taşınmazın rayiç bedelini istemektedir. Bir nevi idarenin ihmal ettiği kamulaştırmadan beklenen amaç gerçekleştirilmiş olmaktadır. Prosedür tersinden işletilerek önce el konulan taşınmazın malikin rızası ve talebi doğrultusunda sonra bedeli ödenmektedir. Yukarıda men'i müdahale davası için bahsettiğimiz hususlar bedel davası için de geçerlidir. Yalnız burada iştirak halinde mülkiyet veya müşterek mülkiyet durumunda her bir hissedar ayrı ayrı dava açabilir ve dava sonunda el atılan kısma isabet eden hissesi miktarında bedel almaya hak kazanır. Burada farklı olarak bedelin belirlenmesine değinmek gerekir. Dava konusu taşınmazın değerinin tespit edilmesinde Kamulaştırmadaki usul kıyasen uygulanmaktadır. Taşınmaz arsa ise emsal incelemesi yapılarak, tarla ise ürün getirisi hesabı yapılarak rayiç değer tespit edilmeye çalışılmaktadır. Taşınmazın el konulduğu tarihteki özellikleri dikkate alınarak dava tarihindeki değeri tespit edilmekte ve ona göre bedele hükmedilmektedir. Faize de ancak değerlendirme tarihi olan dava tarihinden itibaren hükmedilmektedir.
c- Tazminat davası Kamulaştırmasın el atmada, idarenin eyleminin özel hukuk alanında sonuç doğuran haksız fiil olduğundan bahsetmiştik. İdare tarafından yapılan bu tür eylemlere, hiçbir yasal dayanağı olmadığından "fiili yol" da denilmektedir. Bu nedenle bu haksız fiilden dolayı yerin bedelinden başka doğan bir zarar varsa bu da BK m.41 vd. hükümleri gereğince tazmin edilecektir. Bu tazminat davasını zilyet olan da açabilmelidir. Zira Kamulaştırma Kanununa eklenen yeni bir hükme göre : (05.06.2004 tarih ve 25483 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5177 sayılı Kanunun 35 inci maddesiyle eklenmiştir.) "Başkası adına tapulu, sahipsiz ve/veya zilyedi tarafından iktisap edilmemiş yerin kamulaştırmasında binaların asgari levazım bedeli, ağaçların ise 11 inci madde çerçevesinde takdir olunan bedeli zilyedine ödenir." Tapuda malik olmayan birisi kamulaştırma yapılmaksızın idarenin bir haksız fiili ile karşı karşıya kalırsa ve bundan zarar görürse tazminat davası açabilmelidir. Kaldı ki bu dava taşınmazın aynına ilişkin bir dava değildir.
d- Ecrimisil davası Ecrimisil davası da bir tür haksız fiil tazminatı davasıdır. Kamulaştırmasız el atan idare taşınmazda haksız işgalci durumunda bulunduğundan ve malik taşınmazı bu süre içinde kullanamadığından ve mülkünden fayda sağlayamadığından kira miktarı kadar ecrimisil tazminatı isteyebilir. Ancak burada farazi kullanım biçimine göre değil emsal taşınmaz kullanım biçimine göre hesap yapılacaktır. İdarenin haksız işgali olmasaydı gerçekten malik taşınmazdan nasıl fayda sağlayacaksa o faydadan mahrum kaldığı düşünülecektir. Ecrimisil talebi 5 yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Burada Yargıtay'ın müstakar kararlarına göre ecrimisil talebi kira talebi gibidir ve BK. Md.126'daki 5 yıllık zamanaşımına tabidir.
e- Yirmi yıllık hak düşürücü süre Kamulaştırmasız el atma davalarının asıl dayanağını oluşturan YİBK'nda da açıkça anlaşıldığı gibi men'i müdahale ve bedel davasında zamanaşımı söz konusu değildir. Çünkü bu davalar taşınmazın aynına ilişkindir. Zaman aşımı yoksa da kanunla hak düşürücü süreler öngörülmüştür. Bunlardan ilki 12.01.1961 tarihinde yürürlüğe giren 221 sayılı yasadır. Bu yasa yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıllık hak düşürücü süre getirmiştir. Ancak bu yasa sadece 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği 9.10.1956 tarihinden önceki fiilen kamuya tahsisi edilmiş taşınmazlar için geçerlidir. İkincisi 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesi ile öngörülen 20 yıllık hak düşürücü süredir. Bu süre el koyma tarihinden itibaren başlamakta idi. Anayasa Mahkemesi (İptal: Anayasa Mahkemesi'nin 10/04/2003 tarih ve 2002/112E, 2003/33K sayılı kararı,) bu maddeyi iptal etti. Bu iptal kararı 04.11.2003 tarihli resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümemesinden dolayı bu 20 yıllık sürenin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. Bu konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 25.5.2005 gün ve E:2005/5-288, K:2005/352 sayılı kararında özetle; "Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesinde öngürülen 20 yıllık hak düşürücü süre geçirildiğinden davalının mülkiyet hakkı sona ermiş, taşınmaz artık tesisi yapan idarenin mülkiyetine geçmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak, idare yararına kazanılmış mülkiyet hakkının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenmeyeceği, şu halde 20 yıllık süre iptal kararından önce dolduğundan taşınmazın idare adına tesciline" şeklinde karar vermiştir.

3- Sonuç
Kamulaştırmasız el atma nedeniyle açılan müdahalenin men'i ve bedel davaları, taşınmazın aynına ilişkin olup zaman aşımına tabi olmadığı gibi, 221 sayılı özel yasayı saymazsak, yürürlükte hak düşürücü süre ön gören bir yasal düzenleme kalmamıştır. Yargıtay HGK'nun, Anayasa Mahkemesi kararlarını geriye yürümeyeceği gerekçesi ile iptal kararından önce 20 yıllık hak düşürücü süresi dolan kamulaştırmasız el atmalara hak düşürücü sürenin uygulanması yönündeki kararı kanaatimizce isabetli değildir. Şöyle ki;
a. Anayasa hukukumuzda, Anayasa Mahkemesini iptal kararlarının ileriye dönük sonuç doğuracağı ve geriye yürümeyeceği kuşkusuz olduğu gibi, somut norm denetiminde görülen ve iptal müracaatının sonucunu bekleyen davalar açısından Anayasa Mahkemesini iptal kararının bağlayıcı olduğu (Anayasa m.152) bir nevi geriye yürüdüğü de kuşkusuzdur.
b. Bu karardaki geriye yürütmeme yorumu, Anayasanın ruhuna da terstir. İptal kararlarının geriye yürütülmemesi kuralının maksadı "Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında karmaşaya neden olmamaktır." Aynı zaman ve durumdaki davaların bir kısmına uygulanmayan hak düşürücü sürenin diğer bir kısmına uygulanması Devlete güveni sarsacak bir uygulama olacaktır.
c. Yargıtay İBGK 16.5.1956 gün ve E:1, K:6 sayılı İBK ile de çelişmektedir. Çünkü bu İBK kararında kamulaştırmasız el atılması ile mülkiyetin idareye geçmediği, sahibinde kaldığı ve bu süre içerisinde zamanaşımının işlemediği açıkça belirtilmiştir. Bundan sonra da bu durumda mülkiyetin idareye geçeceğini açıkça düzenleyen bir yasal düzenleme yapılmamıştır. İptal edilen 38. maddede de mülkiyetin geçeceğine dair açık bir hüküm yoktur.
d. Temel hak ve hürriyetlerden olan mülkiyet hakkının, kanunda açık bir düzenleme olmamasına rağmen genişletici yorumla el değiştirdiğinin kabulü mümkün değildir.

KAYNAKLAR:
1-ŞAHİNİZ, Yrd. Doç.Dr.C.Salih; Teoride ve Uygulamada Kamulaştırmasız El Koyma İdarenin Özel Mülkiyetteki Taşınmazlara Hukuka Aykırı El Koyması, Seçkin Yayıncılık, Ankara-2006 2- BÖKE, Av. Veli; Kamulaştırmasız El Atma Davaları; Seçkin Yayınları Ankara-2005 3- KALABALIK, Doç. Dr. Halil; İmar Hukuku Planlama, Arsa, Yapı, Koruma; Seçkin Yayınları, Güncelleştirilmiş Geliştirilmiş 2. Baskı Ankara-2005 4- ÇEBRİ, Ar. Gör. Sezer; İmar Kanunu Uyarınca Kamulaştırma, Legal Yayıncılık, İstabbul-2005 5- ARCAK, Ali/ DOĞRUSÖZ, Edip; Kamulaştırmasız El Koyma El Koymanın Önlenmesi ve Tazminat Davaları, Seçkin Yayınevi, Ankara -1992 6- AKSAY, Behlül; Hukuki Açıdan Arazi ve Arsa Düzenlemesi (18.madde Uygulamalı), Mahalli İdareler Derneği Yayını, Ankara-2005 7- ÇINAR, Turan; Açıklamalı-İçtihatlı Uygulamalı-Gerekçeli Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Kartal Yayınevi, Ankara-2005 8- GÜNDAY, Prof. Dr. Metin; İdare Hukuku, Gözden Geçirilmiş Yeni Baskı, Ankara-1996

(*) İstanbul Barosu Avukatlarından

Av. Mustafa HAMARAT